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01、在校生“兼職”

小李為全日制在讀生，讀書(shū)期間，一直在一家教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)任兼職客服。后雙方發(fā)生糾紛，小李以教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)未與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同為由提起勞動(dòng)仲裁、訴訟，要求教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資賠償。結(jié)果是，小李主張的“勞動(dòng)關(guān)系”未被仲裁機(jī)構(gòu)及法院采信，索要二倍工資也未獲得支持。

法官怎么說(shuō)？

本案中，小李雖年滿十六周歲，符合建立勞動(dòng)關(guān)系的年齡條件，但小李在教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)擔(dān)任語(yǔ)文老師期間同時(shí)具有“在校學(xué)生”身份，工作活動(dòng)屬于脫產(chǎn)學(xué)業(yè)外的兼職性質(zhì)。因此，在校學(xué)生在外兼職、為完成學(xué)校安排的社會(huì)實(shí)習(xí)、自行從事的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)等，一般無(wú)法被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

02、退休人員“返聘”

老林為一家企業(yè)的技術(shù)人員，在年滿六十周歲時(shí)辦理退休手續(xù)并開(kāi)始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。因企業(yè)技術(shù)改革需要，老林被返聘成為技術(shù)總監(jiān)。此后，老林以企業(yè)未向其支付平日延時(shí)加班工資、未安排其職工帶薪年休假等為由提起勞動(dòng)仲裁、訴訟，但均因雙方間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系而未獲得支持。

法官怎么說(shuō)？

勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止。且相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向法院提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。因此，在返聘期間，老林僅能與用工單位建立勞務(wù)關(guān)系，而老林主張的加班費(fèi)及職工帶薪年休假均是勞動(dòng)者基于勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法所享有的權(quán)益。此種情況下，法院建議返聘人員與用工單位訂立書(shū)面勞務(wù)協(xié)議，對(duì)勞務(wù)報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)算方式等問(wèn)題作出明確約定，以避免維權(quán)無(wú)據(jù)。

03、協(xié)約承包

劉某與一外呼電銷(xiāo)訂立三年期協(xié)議。三年后，企業(yè)未與劉某續(xù)簽協(xié)議。劉某提起勞動(dòng)仲裁、訴訟，主張雙方間存在勞動(dòng)關(guān)系并要求企業(yè)支付勞動(dòng)合同到期終止未續(xù)簽的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但因雙方間不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系未獲支持。

法官怎么說(shuō)？

本案中，雙方所簽訂的協(xié)議并未在名稱(chēng)上明確為“勞動(dòng)合同”，而根據(jù)協(xié)議內(nèi)容看，雙方間的法律關(guān)系也并非勞動(dòng)關(guān)系，更接近于承攬合同關(guān)系，即承攬人按照定作人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同關(guān)系。因此，劉某不能依據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等法律主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

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難道特殊勞動(dòng)者的權(quán)益

就得不到法律的保護(hù)了嗎？

當(dāng)然不是！

雖說(shuō)不受《勞動(dòng)保護(hù)法》的保護(hù)，但是畢竟屬于用工的形式，勞動(dòng)保護(hù)部門(mén)有權(quán)利對(duì)這些企業(yè)進(jìn)行管理。

如果雙方是就提供勞務(wù)的時(shí)間、工作地點(diǎn)包括報(bào)酬，達(dá)成過(guò)一致意見(jiàn)，那就應(yīng)該按照這個(gè)意見(jiàn)來(lái)執(zhí)行。

如果雙方?jīng)]有簽訂勞務(wù)協(xié)議的話，那么就要看，雙方是否有一方是可以證明當(dāng)時(shí)對(duì)方是同意用怎么樣的約定，根據(jù)這個(gè)約定的證據(jù)再來(lái)主張權(quán)利。

對(duì)于上述三類(lèi)人而言，可以向人民法院提出訴訟，當(dāng)事人可以以侵權(quán)、合同違約等案由直接向法院提起民事訴訟。

維權(quán)中應(yīng)該保存哪些依據(jù)?

最重要的一點(diǎn)是簽訂一份協(xié)議，工作的時(shí)間是什么時(shí)候到什么時(shí)候，工作內(nèi)容是什么，我的工作報(bào)酬是多少。這一些能落實(shí)到紙面上，另外一點(diǎn)如果需要交各種費(fèi)用，不得不交的時(shí)候，一定要求對(duì)方給你開(kāi)具一個(gè)收據(jù)，也就是說(shuō)對(duì)方收到了這個(gè)錢(qián)，又用這筆錢(qián)來(lái)做什么了。

內(nèi)容延伸

問(wèn)：未簽訂書(shū)面合同，被欠薪只能自認(rèn)倒霉？

答：口頭合同與書(shū)面合同有同樣法律效力

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(三)》第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

可見(jiàn)，因用人單位違約，退休打工者可提起民事訴訟，要求支付所拖欠的工資。

此外，在勞動(dòng)關(guān)系中，書(shū)面勞動(dòng)合同是勞動(dòng)關(guān)系可證明的有力證據(jù)，對(duì)于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的雙方，不僅首先要確認(rèn)雙方的勞動(dòng)關(guān)系，還要對(duì)有意不訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的企業(yè)予以雙倍工資的追償。

但在民事雇傭領(lǐng)域，對(duì)于合同的要求則沒(méi)那么嚴(yán)苛。

《合同法》規(guī)定：

當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。書(shū)面形式包括了合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

由此可見(jiàn)，口頭合同也是合同的一種，與書(shū)面合同具有同樣的法律效力。